Müstehcenlik Suçu ve Cezası (TCK 226)

1. Müstehcenlik Nedir? Hukuki Tanımı

Müstehcen kelimesi Arapça h-c-n kökünden gelir; sözlük anlamı “edebe aykırı, yakışıksız, açık saçık”tır. Ceza hukuku bakımından müstehcenlik; toplumda egemen değer ölçüleri karşısında kişilerin ar ve haya duygularını inciten, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden nitelikteki cinsel içerikli yazı, ses, söz ve görüntüleri ifade eder.

Kritik nokta şudur: 5237 sayılı TCK müstehcenliğin tanımını yapmamıştır. 765 sayılı mülga Kanun’un 426. maddesinde 3266 sayılı Kanun ile eklenmiş bir tanım bulunmasına rağmen, yürürlükteki düzenlemede kanun koyucu tanım yapmaktan kaçınmış; kavramın içeriğinin belirlenmesini öğretiye ve mahkeme içtihatlarına bırakmıştır.

Bu tercih doktrinde iki yönlü tartışılır. Bir görüş, müstehcenliğin kişiden kişiye, toplumdan topluma ve dönemden döneme değişen bir kavram olduğunu, kanunda yapılacak bir tanımın zamanla toplumun bakış açısını karşılayamaz hale geleceğini savunarak düzenlemeyi isabetli bulur. Karşı görüş ise tanımsızlığın belirlilik ilkesine ve dolayısıyla suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırı olduğunu, hâkimin keyfiliğine kapı araladığını ileri sürer.

Tarihsel perspektif kavramın göreceliğini gösterir: yayımlandığı dönemde müstehcenlik gerekçesiyle kovuşturulan Flaubert’in Madame Bovary’si, Joyce’un Ulysses’i, Nabokov’un Lolita’sı ve Baudelaire’in Elem Çiçekleri bugün dünya klasikleri arasındadır. Türk edebiyatından Hüseyin Rahmi Gürpınar, Melih Cevdet Anday, Can Yücel ve Nedim Gürsel gibi isimlerin eserleri de benzer süreçlerden geçmiştir.

2. Müstehcenlik, Erotizm ve Pornografi Farkı

Üç kavram uygulamada sık karıştırılır; oysa cezai sonuçları farklıdır.

• Erotizm: Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 03.04.1985 tarihli, 1985/872 E., 1985/1682 K. sayılı kararında erotik olan; sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması bakımından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf ve film gibi sanat dallarının bir türü olarak kabul edilmiştir. Modern ceza hukukunda erotizm cezalandırılmaz.
• Pornografi: Cinsel eylemi sanatsal kaygı olmaksızın doğrudan, abartılı ve rahatsız edici biçimde yansıtan, insanı cinsel objeye indirgeyen içeriktir. Doktrinde ağırlıklı görüş, TCK m. 226 anlamında müstehcenliğin pornografi olarak anlaşılması ve cezalandırılacak şeyin yalnızca pornografi olması gerektiği yönündedir.
• Müstehcenlik: Ahlaki bir yargı içeren, pornografiden daha geniş ve daha belirsiz bir üst kavramdır. Her pornografik içerik müstehcendir; ancak her müstehcen içerik pornografik değildir.

Sonuç: Bir eserde cinsellik bulunması tek başına o eseri müstehcen yapmaz. Değerlendirmede eserin bütünü, yazarın amacı, içeriğin ifade edildiği bağlam ve eserin hitap ettiği kitle birlikte ele alınır. Çıplaklık da tek başına müstehcenlik göstergesi değildir; gerek Yargıtay gerekse doktrindeki çoğunluk bu görüştedir.

3. TCK 226 Müstehcenlik Suçu ve Fıkraları

TCK m. 226 yapı itibarıyla dağınık bir maddedir; birbirinden çok farklı ağırlıktaki fiilleri tek başlık altında toplar:

• TCK 226/1 – Basit müstehcenlik: (a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermek ya da içeriğini göstermek, okumak, okutmak, dinletmek; (b) bu içerikleri çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen göstermek, sergilemek, okumak, söylemek, söyletmek; (c) içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etmek; (d) satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satışa arz etmek, satmak veya kiraya vermek; (e) sair mal veya hizmet satışları yanında bedelsiz vermek ya da dağıtmak; (f) reklamını yapmak.
• TCK 226/2 – Nitelikli hal: Birinci fıkradaki fiillerin basın ve yayın yolu ile işlenmesi.
• TCK 226/3 – Ağır müstehcenlik: Birinci cümle, müstehcen ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmayı; ikinci cümle bu ürünleri ülkeye sokmayı, çoğaltmayı, satışa arz etmeyi, satmayı, nakletmeyi, depolamayı, ihraç etmeyi, bulundurmayı ya da başkalarının kullanımına sunmayı cezalandırır.
• TCK 226/4 – Ağır müstehcenlik: Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak.
• TCK 226/5 – Nitelikli hal: Üçüncü ve dördüncü fıkradaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlamak, yayınlanmasına aracılık etmek ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlamak.
• TCK 226/6: Tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
• TCK 226/7: Bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz.

4. Müstehcenlik Suçunun Cezası 2026

5. Korunan Hukuki Değer, Fail ve Mağdur

Müstehcenlik suçunda korunan hukuki değer: Suç sistematik olarak “genel ahlaka karşı suçlar” bölümünde yer alır. Ancak öğretide korunan değerin yalnızca genel ahlak olmadığı; çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi ile maddi-manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, bireylerin cinsel yaşamı ile özel hayatının gizliliğinin de koruma kapsamında bulunduğu kabul edilir. Nitekim doktrinde, çocukları cinsel içeriğe maruz bırakan fiillerin “genel ahlaka karşı suçlar” yerine “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” bölümünde düzenlenmesinin daha isabetli olacağı savunulmaktadır.

Fail: Suçun faili herkes olabilir; özgü suç değildir. Fail çocuk da olabilir — bu halde yargılama çocuk mahkemelerinde yapılır.

Mağdur: TCK 226/1-a, 226/3 ve 226/5’in çocuklara ilişkin hallerinde mağdur 18 yaşını doldurmamış çocuktur. Diğer hallerde suç doğrudan topluma karşı işlenmiş sayılır ve belirli bir mağdurdan söz edilmez.

6. Müstehcenlik Suçunun Unsurları

a) Müstehcenlik suçunun konusu: Müstehcen görüntü, yazı, söz veya sesleri içeren “ürün”dür. Kitap, dergi, CD/DVD, fotoğraf, video, dijital dosya, afiş ve poster gibi her türlü materyal bu kapsamdadır. Dijital ortamdaki veriler de ürün sayılır.

b) Müstehcenlik Suçunun Maddi unsuru (hareket): Madde seçimlik hareketli bir suç düzenler. Sayılan hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir; aynı fıkradaki birden fazla seçimlik hareketin işlenmesi tek suç oluşturur.

c) Müstehcenlik Suçunun Manevi unsuru: Suç yalnızca kastla işlenebilir; taksirle işlenemez. Failin saiki (ticari amaç, kişisel kullanım vb.) kural olarak suçun oluşumunu etkilemez. Nitekim Yargıtay 5. CD’nin 06.07.2010 tarihli, 2010/2024 E., 2010/6003 K. sayılı kararında, çocuk pornografisi ve hayvanlarla cinsel davranış içeren kayıtların kişisel amaçlı dahi olsa depolanması ve bulundurulmasının suç oluşturduğu kabul edilmiştir.

d) Hukuka aykırılık unsuru: TCK m. 226/7’deki bilimsel ve sanatsal/edebi eser istisnası, kanun koyucu tarafından yaratılmış özel bir hukuka uygunluk nedenidir. Bu nedenle eserin edebi değer taşıyıp taşımadığı, suçun maddi unsurundan ayrı ve sonraki bir aşamada değerlendirilir.

7. TCK 226/1 – Basit Müstehcenlik ve Seçimlik Hareketler

Birinci fıkra, çocukların korunması ile istemeyen yetişkinlerin müstehcen içerikle karşılaşmasının önlenmesi amacını taşır:

1. Çocuğa verme, gösterme, okuma, okutma, dinletme (226/1-a): Mağdurun çocuk olması zorunludur; içeriğin çocuk tarafından fiilen algılanması aranır.
2. Çocukların girebileceği/görebileceği yerlerde veya alenen gösterme (226/1-b): Aleniyet, belirsiz sayıda kişinin görebileceği durumu ifade eder. İş yerinde müşterilerin görebileceği şekilde müstehcen film oynatılması tipik örnektir.
3. İçeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etme (226/1-c): Kapak veya vitrin görüntüsünün içeriği ele verecek biçimde teşhiri yeterlidir.
4. Satışa mahsus yerler dışında satma veya kiraya verme (226/1-d).
5. Mal ve hizmet satışları yanında bedelsiz verme/dağıtma (226/1-e).
6. Reklamını yapma (226/1-f).

8. TCK 226/2 – Basın ve Yayın Yoluyla Müstehcenlik

TCK m. 6/1-g uyarınca “basın ve yayın yolu”, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları ifade eder. İnternet de bir kitle iletişim aracı olduğundan, müstehcen içeriğin internette yayınlanması bu fıkra kapsamındadır.

Belirleyici kriter içeriğe belirsiz sayıda kişinin ulaşabilmesidir. İçerik yalnızca belirli kişilere ulaştırılmışsa ya da internet bireysel iletişim aracı olarak kullanılmışsa nitelikli hal oluşmaz:

• Yargıtay 18. CD, 31.05.2017, 2017/1867 E., 2017/6815 K.: Yayma internet üzerinden gerçekleşmişse içeriğe belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkânının bulunması gerektiği; ürünün yalnızca belirli kişilere ulaştırılması veya internetin bireysel iletişim amacıyla kullanılması halinde 226/5’teki suçun unsurunun oluşmayacağı belirtilmiştir.
• Yargıtay 14. CD, 11.03.2013, 2011/22662 E., 2013/2461 K.: Sanığın üyesi olduğu internet grubuna e-posta ile müstehcen resim göndermesinin basın ve yayın yoluyla yayınlama sayılamayacağı, eylemin TCK m. 226/4 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

9. TCK 226/3 – Çocuk Pornografisi ve Bulundurma Suçu

a) Üretimde çocuğun kullanılması (226/3-1. cümle)

Bu suçun oluşması için hareketin cinsel istismar boyutuna ulaşması gerekmez; kanun koyucu TCK m. 103’e atıf yapmamıştır. Buna karşılık çocuğun üründe yalnızca “bulunması” da yeterli değildir — görüntünün çocuğa yönelik cinsel davranış olarak nitelendirilebilecek bir boyuta ulaşması aranır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24.03.2015, 2014/14-603 E., 2015/66 K.: Kanunda ürünün profesyonel biçimde hazırlanma zorunluluğundan söz edilmediği; ürünün şekli, üretiliş biçimi ve amacı bakımından bir sınırlama bulunmadığı içtihat edilmiştir. Yani ticari kaygı veya profesyonel çekim şartı yoktur; çocuğun üretimde kullanılmış olması yeterlidir. Çocuğun rızası da suçun oluşumunu engellemez.

b) Bulundurma ve depolama (226/3-2. cümle)

Uygulamada en sık karşılaşılan hal budur. Öne çıkan ilkeler:

• Salt izlemek depolama değildir. Madde metnindeki seçimlik hareketler arasında “izleme” veya “seyretme” yer almaz. Siteyi ziyaret sırasında verilerin geçici sistem dosyalarına otomatik kaydedilmesi iradi olmadığından depolama kastı bulunmadığı kabul edilir.
• İndirme + saklama kastı depolamadır. Yargıtay 18. CD, 18.09.2018, 2016/9048 E., 2018/11261 K. kararında, sistem üzerinde yüklü ayrı bir programın bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğine işaret edilmiştir — otomatik indirme yazılımları failin kastını ortadan kaldırabilir.
• Cep telefonuyla kayıt: Yargıtay 8. CD, 20.09.2018, 2018/5145 E., 2018/9639 K. kararında, tehditle soyundurulan 17 yaşındaki katılanın çıplak görüntülerinin telefona kaydedilmesi hem TCK 226/3 hem de özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacak biçimde değerlendirilmiştir.
• Karşı yönde: Yargıtay 14. CD, 07.03.2012, 2011/5431 E., 2012/2720 K. kararında; görüntülerin CD’ye aktarılmadığı, üretim ya da çoğaltma yapılmadığı ve başkalarının kullanımına sunulmadığı olayda, cep telefonuyla yapılan kişiye özel fotoğraflamanın depolama olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu iki karar, “depolama” sınırlarının içtihatta tam netleşmediğini gösterir.

10. TCK 226/4 – Şiddet, Hayvan, Ölü Beden ve “Doğal Olmayan Yol”

Dördüncü fıkrada dört kategori sayılır: şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar. İlk üçü nispeten belirli olmakla birlikte dördüncüsü ceza hukukunun en tartışmalı ifadelerinden biridir.

Anayasa Mahkemesi’nin denetimi

AYM, 01.04.2015, 2014/18 E., 2015/35 K.: Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin itirazı üzerine yapılan somut norm denetiminde Mahkeme, “doğal olmayan yol” ibaresinin kişiden kişiye değişebileceğini kabul etmekle birlikte; kanun metni bütün olarak değerlendirildiğinde bu ifadenin, şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde yapılan davranışlar gibi hiçbir demokratik toplum düzeninde doğal kabul edilemeyecek cinsel davranışları ifade ettiği sonucuna varmış ve iptal talebini oyçokluğuyla reddetmiştir. Karşı oyda ise, yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların doğal/doğal olmayan biçiminde ayrılmasının belirlilik ilkesine aykırı olduğu vurgulanmıştır.

Yargıtay uygulamasındaki dönüşüm

• Eski yaklaşım — Yargıtay 14. CD, 26.02.2014, 2012/8700 E., 2014/2393 K.: CD’lerde grup halinde, kadın-kadına ve oral yoldan yapılan cinsel içerikli görüntülerin bulunduğu olayda, bu görüntülerin doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ait olduğu kabul edilmiştir.
• Yeni yaklaşım — Yargıtay 18. CD, 28.03.2016, 2015/23959 E., 2016/6096 K.: Anal ya da oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içinde değerlendirilemeyeceği içtihat edilmiştir. Aynı yönde: 18. CD, 25.04.2018, 2016/8922 E., 2018/6125 K. ve 18. CD, 11.10.2018, 2018/5184 E., 2018/12858 K.
• Tanım denemesi — Yargıtay 18. CD, 15.11.2018, 2016/15272 E., 2018/15108 K.: “Doğal olmayan”; bireylerin cinsel yaşamı içinde yeri olmayan, aşağılayıcı ve bütün toplum tarafından doğal kabul edilmeyen ilişki olarak açıklanmış; anal, oral, eşcinsel veya grup halindeki birleşmelerin bu kavram içinde yer alamayacağı belirtilmiştir.

11. TCK 226/5 – Ağır Müstehcen İçeriğin Yayınlanması

Beşinci fıkra, üçüncü ve dördüncü fıkradaki ürünlerin içeriğinin basın-yayın yoluyla yayınlanmasını, yayınlanmasına aracılık edilmesini ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanmasını cezalandırır. Maddedeki en ağır yaptırım (6–10 yıl hapis) bu fıkradadır.

• Yargıtay 12. CD, 30.03.2015, 2014/19480 E., 2015/5315 K.: 10 yaşındaki mağduru kandırarak sanal ortamda soyunmasını sağlayan ve görüntüleri kaydeden sanığın eyleminin cinsel taciz (TCK 105), görüntü kaydetmek suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK 134/1) ile TCK 226/3-1 ve 226/3-2 kapsamında müstehcenlik suçlarını oluşturduğu; görüntülerin ayrıca sosyal medyada yayımlanmasının TCK 134/2 ve TCK 226/5 suçlarını doğurduğu; tek fiille birden fazla suça sebebiyet verildiğinden TCK m. 44 gereği en ağır cezayı gerektiren TCK 226/5’ten cezalandırma yapılması gerektiği belirtilmiştir.
• Yargıtay 12. CD, 21.03.2018, 2017/3888 E., 2018/3191 K.: 15 yaşındaki mağdurun müstehcen fotoğrafını, kendisi gibi çocukların bulunduğu bir WhatsApp grubunda paylaşarak görmelerini sağlayan suça sürüklenen çocuğun TCK m. 226/5’teki müstehcenlik suçunu da işlediği kabul edilmiştir.

12. İnternet, Sosyal Medya ve NCMEC İhbarları

Bugün müstehcenlik dosyalarının büyük çoğunluğu dijital ortamdan doğar. İki ana soruşturma kaynağı vardır:

1) NCMEC ihbarları: Sosyal medya ve bulut hizmeti sağlayıcıları, sistemlerinde tespit ettikleri çocuk istismarı materyallerini NCMEC CyberTipline’a bildirir; bu ihbarlar Türk makamlarına iletilerek soruşturma başlatılır. Rapordaki IP adresi üzerinden abone bilgisine ulaşılır, arama kararıyla dijital materyallere el konulur ve inceleme yaptırılır.

2) Şikayet veya kolluk çalışması: Mağdur şikayeti, İhbar Web üzerinden yapılan bildirimler ya da siber suçlarla mücadele birimlerinin çalışmaları.

Kritik hukuki noktalar:

• IP–kişi eşleştirmesi: Ortak internet bağlantısı (aile, iş yeri, misafir ağı) kullanılan hallerde yalnızca abonelik kaydına dayanılarak fail belirlenemez; cihaz bazlı inceleme zorunludur.
• Suçun işlendiği yer: TCK m. 8 uyarınca hareket veya neticelerden birinin Türkiye’de gerçekleşmesi yeterlidir. İçerik yurt dışından yüklenmiş olsa dahi, verinin Türkiye’den girilmesi ya da içeriğe Türkiye’deki bir cihazdan erişilmesi halinde suç Türkiye’de işlenmiş sayılır. Failin Türk vatandaşı olmaması sonucu değiştirmez.
• Aleniyet: Tek kişiye gönderim ile herkese açık paylaşım farklı fıkralara girer (bkz. 8. bölüm).

13. Teşebbüs, İştirak ve Zincirleme Suç

Teşebbüs: Müstehcenlik suçu soyut tehlike suçu niteliğinde olduğundan kural olarak teşebbüse elverişli değildir. Doktrindeki ağırlıklı görüş suçun teşebbüse elverişli olduğu yönünde olsa da, madde hazırlık hareketi sayılabilecek fiilleri dahi suç olarak düzenlediğinden uygulamada teşebbüs nadiren gündeme gelir. Hareketin parçalara bölünebildiği hallerde teşebbüs mümkündür.

İştirak: Genel hükümler uygulanır. Müstehcen ürünün bulunabileceği internet adreslerinin bildirilmesi, somut olayın özelliğine göre azmettirme (TCK m. 38) veya yardım etme (TCK m. 39) olarak değerlendirilebilir.

Zincirleme suç: Aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde TCK m. 43 uygulanır. Yargıtay 14. CD, 29.04.2014, 2012/14354 E., 2014/5840 K. kararında, farklı tarihlerde müstehcen içerikli CD satışı yapan sanık bakımından önceki dosyanın kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması, kesinleşmemişse birleştirme yapılması, kesinleşmişse zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği belirtilmiştir. Suçların içtimaına ilişkin temel kavramlar için ayrıca bkz. TCK 42: Bileşik Suç – Suçların İçtimaı ve Tek Fiil Sayılma Hali.

14. Diğer Suçlarla İçtima: TCK 103, 105, 134, 227

a) TCK 226 – Özel Hayatın Gizliliğini İhlal (TCK 134)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 24.03.2015, 2014/603 E., 2015/66 K.: Fiilde kullanılan müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliği taşıması halinde TCK m. 44 uyarınca fikri içtima kurallarının uygulanması gerektiğine karar verilmiştir. Bu karardan sonra 8., 12. ve 14. Ceza Daireleri aynı yönde uygulama yapmaktadır (örn. 12. CD, 12.12.2018, 2018/7105 E., 2018/12020 K.; 12. CD, 21.11.2018, 2018/4868 E., 2018/11056 K.).

b) TCK 226 – Çocukların Cinsel İstismarı (TCK 103)

Yargıtay genellikle iki suç arasında gerçek içtima kurallarını uygulamakta ve her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiğine hükmetmektedir; zira cinsel istismarda bedensel temas içeren ayrı bir hareket söz konusudur.

c) TCK 226 – Cinsel Taciz (TCK 105)

Yargıtay 14. CD, 21.06.2017, 2014/8666 E., 2017/3475 K.: Sanığın cep telefonundan çocuk olan mağdurenin telefonuna müstehcen içerikli görüntü göndermesi eyleminin hem TCK m. 226/1-a hem de TCK m. 105 suçlarını oluşturduğu; TCK m. 44 gereği daha ağır olan müstehcenlik suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Fikri içtimanın uygulanabilmesi için failin cinsel amaçla hareket ettiğinin tespiti gerekir.

d) TCK 226/3 – TCK 226/4 arası içtima

Yargıtay 14. CD, 11.04.2017, 2016/12649 E., 2017/1957 K.: Çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin bulundurulması iki ayrı suç oluştursa da, TCK m. 44’teki fikri içtima kuralı gereği en ağır cezayı öngören 226/3-2. cümleden tek hüküm kurulmalıdır. Aynı yönde: 18. CD, 09.05.2018, 2017/7370 E., 2018/7096 K.; 14. CD, 03.12.2015, 2015/7489 E., 2015/11316 K.

Buna karşılık fail, çocuğu kullanarak ürettiği ürünü ayrıca çoğaltmış veya satışa arz etmişse birden fazla hareket söz konusu olduğundan 226/3-1 ve 226/3-2’den ayrı ayrı cezalandırılır.

e) TCK 226 – Fuhuş (TCK 227) ve dolandırıcılık boyutu

6763 sayılı Kanun ile fuhşa aracılık amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek ve yaymak suç haline getirilmiştir. Bu ürünlerin aynı zamanda müstehcen olması halinde TCK 226/1-d veya 226/1-e ile fuhuş suçu arasında fikri içtima gündeme gelir. Uygulamada ayrıca, sahte profillerle kurulan ilişkilerde elde edilen görüntülerin şantaj ve menfaat temini amacıyla kullanıldığı dosyalarla karşılaşılmaktadır; benzer bir suç tipi için bkz. Evlenme Vaadiyle Dolandırıcılık Suçu ve Cezası.

15. Müstehcenliğin Suç Olmadığı Haller (TCK 226/7)

TCK m. 226/7 iki farklı rejim öngörür:

1. Bilimsel eserler: Hiçbir koşul aranmaksızın, maddedeki tüm fıkralar bakımından istisna kapsamındadır. Bilimsel eser cinsel içerikli olsa dahi müstehcen sayılamaz.
2. Sanatsal ve edebi değeri olan eserler: İstisna, “üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla” geçerlidir. Bu ibare, istisnanın istisnasını yaratır.

Doktrinde bu ayrım eleştirilir. Zira ayrım, “bilimsel eserlerdeki müstehcenlik çocuklara zararlı değilken edebi eserlerdeki müstehcenlik zararlıdır” gibi savunulamaz bir sonuca elverişlidir. Ayrıca 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 1/B ile Türkiye’nin taraf olduğu Bern Konvansiyonu eser kavramını bütüncül biçimde tanımladığından, bilimsel-edebi eser ayrımının isabetli olduğunu savunmak güçtür.

“Edebi değer” nasıl belirlenir? Kanun koyucu “edebi eser” yerine “edebi değeri olan eser” demiş olsa da iki ibare arasında dikkate değer bir fark yoktur. İstisna yalnızca “seçkin” veya “yüksek” edebiyat eserleriyle sınırlı değildir: hangi türde olursa olsun, okuyucusuna çeşitli duygu ve düşünceleri asgari bir estetik tutumla aktaran her eser edebi eser sayılabilir.

Sıra önemlidir: Eser müstehcen değilse, edebi değer taşıyıp taşımadığının hiçbir önemi yoktur. Önce müstehcenlik (maddi unsur), sonra edebi değer (hukuka aykırılık unsuru) tespit edilir.

1117 sayılı Kanun ile karşılaştırma: Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu’nun 6. maddesi, “fikrî, içtimai, ilmî ve bedii kıymeti haiz olan eserler”i kanunun kapsamı dışında tutar. Görüldüğü üzere idari nitelikteki istisna, ceza hukukundaki istisnadan daha geniştir — ceza hukukunun ultima ratio niteliği düşünüldüğünde bu durum kendi içinde çelişkilidir.

16. Mağdurun Rızası Hukuka Uygunluk Nedeni midir?

Hayır. TCK m. 26/2’deki ilgilinin rızası, ancak kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklar bakımından hukuka uygunluk nedeni oluşturur. Müstehcenlik suçuyla korunan değer genel ahlak ve çocuğun gelişimi olduğundan, mağdurun rızası suçu ortadan kaldırmaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.06.2014, 2014/551 E., 2014/311 K.: 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedeninin kendi rızasıyla cep telefonu kamerasına kaydedilmesi olayında, mağdurenin rızasının hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığı, bu nedenle hukuka uygunluk nedeni kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

Aynı şekilde velayet kapsamındaki tedip ve terbiye hakkı da, çocuğa müstehcen içerik gösterilmesini hukuka uygun hale getirmez.

17. Bilirkişi İncelemesi ve Muzır Neşriyat Kurulu

CMK m. 63 uyarınca bilirkişiye ancak çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur; genel bilgi veya hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözülebilecek konularda bilirkişiye başvurulamaz.

Öğretide baskın görüş, müstehcenliğin normatif bir değerlendirme olduğu ve bizzat hâkim tarafından takdir edilmesi gerektiği; buna karşılık eserin edebi/sanatsal değerinin gerçekten uzmanlık gerektirdiği ve bu konuda edebiyat alanında yetkin bilirkişilerden rapor alınması gerektiği yönündedir.

Yargıtay uygulaması daha geniştir; müstehcenliğin tespitinde dahi bilirkişi incelemesini fiilen zorunlu tutar:

• Yargıtay 5. CD, 12.12.2002, 2002/8559 E., 2002/8383 K.: Dava konusu CD mahkemece bizzat izlenmeden veya bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, yalnızca kolluk tutanağındaki değerlendirmelere dayanılarak suçun oluştuğunun kabulü hukuka aykırı bulunmuştur. Aynı yönde: 5. CD, 07.07.2004, 2004/499 E., 2004/542 K.; 5. CD, 08.11.2004, 2004/2896 E., 2004/7163 K.; 5. CD, 08.02.2007, 2006/13422 E., 2007/757 K.
• Yargıtay 14. CD, 31.05.2012, 2012/5095 E., 2012/6275 K.: Ele geçirilen CD’ler üzerinde usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik soruşturmayla hüküm kurulması bozma nedenidir. Aynı yönde: 18. CD, 13.09.2017, 2016/15028 E., 2017/8888 K.; 14. CD, 03.06.2013, 2013/3251 E., 2013/6958 K.

Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu

1117 sayılı Kanun’un 2/3. maddesi uyarınca Kurul, müstehcenlik suçuyla ilgili olarak yargı organlarına resmî bilirkişilik yapmakla görevlidir. 703 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonrası Kurul, ilgili Bakanlığın beş birim amirinden oluşmaktadır. Değişiklik öncesinde Kurul’da güzel sanatlar dalında ün yapmış bir üye ile bir basın mensubu üye bulunurken, mevcut yapı tümüyle bürokratiktir.

AYM, 11.02.1987, 1986/12 E., 1987/4 K.: Kurul’un o tarihteki yapısıyla resmî bilirkişi olarak görevlendirilmesi Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır. Ancak aynı kararda, mahkemenin raporu yeterli bulmaması halinde başka bilirkişiye başvurma yetkisinin saklı olduğu vurgulanmıştır. Nitekim mahkeme Kurul raporuyla bağlı değildir ve gerekçesini göstermek şartıyla ayrıca bilirkişi tayin edebilir.

18. Erişimin Engellenmesi (5651 Sayılı Kanun)

Müstehcenlik, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesindeki katalog suçlar arasındadır. İki ayrı yol vardır:

• Koruma tedbiri olarak erişim engeli (m. 8/2): Soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da karar verebilir; bu karar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.
• İdari tedbir olarak erişim engeli (m. 8/4): İçeriği çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik oluşturan yayınlarda, içerik veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması halinde erişimin engellenmesi kararı re’sen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilir ve uygulanır.

Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya kovuşturma sonunda beraat kararı verilmesi halinde erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. İçeriğin yayından çıkarılması halinde de tedbir kaldırılır.

19. Müsadere, Erteleme, HAGB ve Adli Para Cezası

Müsadere: Suça konu ürünler TCK m. 54 uyarınca eşya müsaderesine, ticaretinden elde edilen gelir m. 55 uyarınca kazanç müsaderesine tabidir. Bir eserin bütünü bakımından ölçülülük aranır: müstehcen kabul edilen bölümler çıkarıldıktan sonra eser bütünlüğünü koruyabiliyorsa, eserin tamamının müsaderesi ölçüsüz olur.

Adli para cezasına çevirme: Tüm fıkralarda hapis ve adli para cezası birlikte öngörüldüğünden, hapis cezasının TCK m. 50 uyarınca ayrıca adli para cezasına çevrilmesi kural olarak mümkün değildir. Bir yıldan az hapis cezalarında diğer seçenek yaptırımlar gündeme gelebilir.

Erteleme (TCK m. 51): Hükmedilen hapis cezasının 2 yıl veya daha az olması, failin daha önce kasten işlenen bir suçtan 3 aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve mahkemede yeniden suç işlemeyeceği kanaatinin oluşması halinde uygulanabilir. Erteleme yalnızca hapis cezası yönünden mümkündür; adli para cezası ertelenemez.

HAGB (CMK m. 231): Koşulları varsa — özellikle TCK 226/1 bakımından — uygulanabilir. Yargıtay 5. CD, 15.06.2009, 2009/5697 E., 2009/7296 K. kararında, müstehcenlik suçundan tazmini gereken bir zarar bulunmadığı halde “zararın giderilmemesi” gerekçesiyle HAGB uygulanmamasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

20. Şikayet, Uzlaştırma ve Zamanaşımı

Şikayet: Müstehcenlik suçu şikayete tabi değildir. Soruşturma ve kovuşturma Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen yürütülür; şikayetten vazgeçme davayı düşürmez.

Uzlaştırma: Suç kural olarak uzlaştırma kapsamında değildir. Ancak CMK m. 253’te 2016 yılında yapılan değişiklik uyarınca, mağdurun gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması halinde suça sürüklenen çocuklar bakımından üst sınırı üç yılı geçmeyen suçlar uzlaştırmaya tabidir. Bu çerçevede fail çocuk ise TCK 226/1 ve 226/2 yönünden uzlaştırma gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlık: TCK m. 226 bakımından özel bir etkin pişmanlık hükmü öngörülmemiştir. İçeriklerin sonradan silinmesi cezayı kaldırmaz; ancak takdiri indirim (TCK m. 62) değerlendirmesinde dikkate alınabilir.

Fail suçu işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş ancak 18 yaşını doldurmamışsa, dava zamanaşımı süresinin üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

21. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Görevli mahkeme: 5235 sayılı Kanun’da 18.06.2014 tarihinde yapılan değişiklikten önce TCK 226/1 bakımından sulh ceza mahkemesi görevliyken, değişiklik sonrası TCK m. 226 kapsamındaki tüm suçlar yönünden asliye ceza mahkemesi görevlidir. Suçun basın ve yayın yoluyla işlendiği ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun alanına giren hallerde de m. 27 gereği görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Suçun çocuk tarafından işlenmesi halinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m. 26 uyarınca çocuk mahkemeleri görevlidir.

Yetkili mahkeme: Genel kural suçun işlendiği yer mahkemesidir. Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlarda CMK m. 12 uyarınca eserin yayım merkezi olan yer mahkemesi yetkilidir; eser birden çok yerde basılmış ve suç yayım merkezi dışındaki baskıda meydana gelmişse basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir. Görsel ve işitsel yayınlarda, yayın mağdurun yerleşim yerinde işitilmiş veya görülmüşse o yer mahkemesi de yetkilidir.

22. Müstehcenlik Suçu Yargıtay Kararları (Künyeleriyle)

23. AİHM ve Karşılaştırmalı Hukuk Kararları

• Akdaş / Türkiye (B. No: 41056/04, 16.02.2010): Guillaume Apollinaire’in On Bir Bin Kırbaç adlı romanını yayımlayan yayıncının müstehcenlikten para cezasına mahkûm edilmesi incelenmiştir. AİHM; romanın ilk yayımından bu yana çok uzun süre geçtiğini, çok sayıda ülkede ve dilde yayımlandığını, Avrupa edebiyat mirasına ait bir esere Türkçe olarak erişimin engellenmesinin AİHS m. 10/2 anlamında demokratik toplumda gerekli olmadığını belirterek ihlal kararı vermiştir.
• Handyside / Birleşik Krallık (B. No: 5493/72, 07.12.1976): İfade özgürlüğünün, devlet ya da toplumun büyük bir kesimine rahatsız edici ve sarsıcı gelen düşünce ve yayınları da kapsadığı; ancak somut olayda genel ahlakın korunmasına yönelik müdahalenin Sözleşme’ye aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
• Dudgeon / Birleşik Krallık: Rızaya dayalı eşcinsel ilişkinin cezalandırılamayacağı içtihat edilmiştir. Bu karar, TCK m. 226/4’teki “doğal olmayan yol” ifadesinin yorumu bakımından da anlamlıdır.
• Alman hukuku: Federal Yüksek Mahkeme’nin 1990 tarihli Opus pistorum kararında, pornografi ile sanatın birbirini dışlamadığı ve pornografik bir eserin pekâlâ sanat eseri olabileceği; sanat teriminin içeriksel değil biçimsel kriterle geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir.
• ABD hukuku: Miller v. California kararıyla oluşturulan üçlü test; ortalama bir kişinin çağdaş toplumsal ölçülere göre eseri bir bütün olarak şehvet duygularına hitap eder bulup bulmadığı, cinsel davranışların açıkça mütecaviz biçimde tasvir edilip edilmediği ve materyalin bir bütün olarak ciddi edebi, sanatsal, siyasi veya bilimsel değerden yoksun olup olmadığı ölçütlerine dayanır.

24. Beraat Gerekçeleri ve Savunma Stratejileri

Müstehcenlik dosyalarında beraat veya vasıf değişikliği sonucu doğurabilecek başlıca argümanlar:

1. İçeriğin müstehcen sayılamaması: Çıplaklık ya da cinsellik tek başına müstehcenlik göstergesi değildir; eserin bütünü, bağlamı ve amacı birlikte değerlendirilmelidir (AYM B. No: 2014/20168).
2. “Doğal olmayan yol” nitelendirmesinin hatalı olması: Yetişkinler arasında rızaya dayalı anal, oral, eşcinsel veya grup ilişkisi içeren materyal, güncel 18. Ceza Dairesi içtihadı karşısında TCK 226/4 kapsamında değildir.
3. Depolama/bulundurma kastının bulunmaması: Otomatik indirme, önbellek kaydı, üçüncü kişi tarafından yüklenen dosyalar, cihazın ortak kullanımı. Sistemde ayrı bir indirme programının varlığı incelenmelidir.
4. Ortak IP ve cihaz tespiti eksikliği: Yalnızca abonelik kaydına dayanılarak fail belirlenemez.
5. Aleniyet unsurunun yokluğu: Belirli kişilere yönelik bireysel iletişim, basın-yayın yoluyla yayma sayılmaz.
6. Mağdurun yaşının tespit edilmemesi: Görüntüdeki kişinin 18 yaşından küçük olup olmadığı adli tıp incelemesiyle ortaya konmalıdır; aksi halde 226/3 uygulanamaz.
7. TCK 226/7 istisnası: Eserin bilimsel veya edebi/sanatsal değer taşıdığı, edebiyat alanında yetkin bilirkişilerden alınacak raporlarla ortaya konabilir.
8. Bilirkişi raporunun yetersizliği: Genel ve soyut ifadelerle hazırlanmış, eserin bütününü değerlendirmeyen raporlara karşı ek rapor veya yeni bilirkişi talebi.
9. Suç vasfının hatalı belirlenmesi: Eylem gerçekte özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK 134) veya cinsel taciz (TCK 105) kapsamında olabilir.
10. Fikri içtima ve zincirleme suç: Tek hüküm kurulması gereken hallerde ayrı ayrı mahkûmiyet, fazla ceza tayini nedeniyle bozma sebebidir.

25. Sıkça Sorulan Sorular

Sonuç

Müstehcenlik suçu; tanımı kanunda yapılmamış, kapsamı bilirkişi raporları ve içtihatla şekillenen, cezaları 6 aydan 10 yıla kadar değişen teknik bir suç tipidir. Uygulamada belirleyici olan noktalar; içeriğin hukuki nitelendirmesi (yetişkin/çocuk, doğal/doğal olmayan), aleniyet unsuru, dijital delillerin toplanma usulü, TCK m. 226/7 istisnası ve fıkralar arasındaki içtima ilişkisidir. İçtihadın özellikle “doğal olmayan yol” ve “depolama” kavramlarında dönüşüm geçirdiği göz önünde bulundurulduğunda, dosyaya uygulanacak güncel Yargıtay yaklaşımının tespiti belirleyici olmaktadır.

Yararlanılan Kaynaklar

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu — m. 226, 44, 50, 51, 54, 62, 66, 68
• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu — m. 12, 63, 231, 253
• 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu — m. 2, 4, 6
• 5651 sayılı Kanun — m. 8 (erişimin engellenmesi)
• Faruk Y. Turinay, “Müstehcenlik Suçunun Hukuka Aykırılık Unsuru Bakımından Edebi Eserler”, Ankara Barosu Dergisi, 2019/4, s. 77-138 — DergiPark
• Özge Duman, Müstehcenlik Suçu (TCK m. 226), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, 2019 — YÖK Ulusal Tez Merkezi
• Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu (TCK m. 226), Seçkin Yayınları, Ankara, 2009.
• A. Ozan Marakoğlu, Edepsiz Kitaplar: Edebiyat Eserleri ve Müstehcenlik Suçu Bağlamında Bir Hukuk Eleştirisi, Liberte Yayınları, Ankara, 2014.
• Sulhi Dönmezer, Umumi Adap ve Aile Nizamı Aleyhinde Cürümler, İÜHF Yayınları, İstanbul, 1961.
• Erdal Baytemir, Açıklamalı-İçtihatlı Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009.
• Yargıtay kararları için: Yargıtay Karar Arama · Anayasa Mahkemesi kararları için: AYM Kararlar Bilgi Bankası